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中標無效≠中標結果無效

2017-06-06 13:46 來源:中國政府采購報

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    二者的適用主體、適用條件均存在差異。中標無效是針對投標人存在違法行為而設定的;若采購人、代理機構、評標委員會存在違法行為的,則規定中標結果無效
 
    某地財政部門在處理一起政府采購投訴案件時,發現評標委員會在評標時未按照招標文件的要求扣分,違反了《政府采購法實施條例》(以下簡稱《條例》)第四十一條的規定,根據《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部第18號令,以下簡稱18號令)第七十七條、第八十二條,決定中標無效,責令采購人重新進行招標。

    投訴處理決定發布后,引發了部分業內人士的質疑,主要涉及四方面問題:第一,評標委員會未按招標文件的要求扣分,應判定中標結果無效還是中標無效?第二,中標結果無效就是中標無效嗎?第三,18號令第八十二條如何適用?第四,因評標委員會評審錯誤導致中標結果無效,就應當重新招標嗎?

    分析

    評標錯誤導致中標結果無效

    關于第一個問題,筆者認為,評標錯誤導致中標結果無效,而不是中標無效。

    本案中,財政部門在處理投訴過程中,發現評標委員會未按照招標文件要求評標,該扣分的沒有扣分,導致評標錯誤。采購實踐中,這種情況比較常見,由此引起的采購項目該如何處理,則沒有統一、明確的答案。本案中,財政部門援引了18號令第七十七條、第八十二條的規定來處理,屬適用法律錯誤。

    18號令第七十七條第一款明確,“評標委員會成員有下列行為之一的,責令改正,給予警告,可以并處1千元以下的罰款:……(五)未按招標文件規定的評標方法和標準進行評標的。”其第二款進一步明確,“上述行為影響中標結果的,中標結果無效”。就嚴格的文字表述來看,根據該條,本案必須依法認定中標結果無效,而不是中標無效。

    18號令第八十二條則明確,“有本辦法規定的中標無效情形的,由同級或其上級財政部門認定中標無效。中標無效的,應當依照本辦法規定從其他中標人或者中標候選人中重新確定,或者依照本辦法重新進行招標。”可以看出,該條是對中標無效情形的處理,而不是對中標結果無效的處理,故不能根據這一條款來處理本案中中標結果無效的情形。

    中標結果無效并非中標無效

    查閱政府采購法律法規、規范性文件可知,中標結果無效與中標無效是兩個不同的概念,二者出自不同的法條,且在適用主體、適用條件等方面存在差異。
具體說來,關于中標結果無效的規定有以下幾條:

    第一,《條例》第七十一條第一款明確,有《政府采購法》第七十一條、第七十二條規定的違法行為之一,影響或者可能影響中標、成交結果的,依照下列規定處理:……(二)已確定中標或者成交供應商但尚未簽訂政府采購合同的,中標或者成交結果無效,從合格的中標或者成交候選人中另行確定中標或者成交供應商;沒有合格的中標或者成交候選人的,重新開展政府采購活動。

    第二,18號令第七十七條明確,評標委員會成員有下列行為之一的,責令改正,給予警告,可以并處1千元以下的罰款:

    (一)明知應當回避而未主動回避的;

    (二)在知道自己為評標委員會成員身份后至評標結束前的時段內私下接觸投標供應商的;

    (三)在評標過程中擅離職守,影響評標程序正常進行的;

    (四)在評標過程中有明顯不合理或者不正當傾向性的;

    (五)未按招標文件規定的評標方法和標準進行評標的。

    上述行為影響中標結果的,中標結果無效。

    關于中標無效的規定有以下幾條:

    第一,《政府采購法》第七十七條明確,供應商有下列情形之一的,處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款,列入不良行為記錄名單,在一至三年內禁止參加政府采購活動,有違法所得的,并處沒收違法所得,情節嚴重的,由工商行政管理機關吊銷營業執照;構成犯罪的,依法追究刑事責任:

    (一)提供虛假材料謀取中標、成交的;

    (二)采取不正當手段詆毀、排擠其他供應商的;

    (三)與采購人、其他供應商或者采購代理機構惡意串通的;

    (四)向采購人、采購代理機構行賄或者提供其他不正當利益的;

    (五)在招標采購過程中與采購人進行協商談判的;

    (六)拒絕有關部門監督檢查或者提供虛假情況的。

    供應商有前款第(一)至(五)項情形之一的,中標、成交無效。

    第二,《條例》第七十一條第二款明確,政府采購當事人有其他違反《政府采購法》或者本條例規定的行為,經改正后仍然影響或者可能影響中標、成交結果或者依法被認定為中標、成交無效的,依照前款規定處理。

    第三,《條例》第七十二條明確,供應商有下列情形之一的,依照《政府采購法》第七十七條第一款的規定追究法律責任:

    (一)向評標委員會、競爭性談判小組或者詢價小組成員行賄或者提供其他不正當利益;

    (二)中標或者成交后無正當理由拒不與采購人簽訂政府采購合同;

    (三)未按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同;

    (四)將政府采購合同轉包;

    (五)提供假冒偽劣產品;

    (六)擅自變更、中止或者終止政府采購合同。

    供應商有前款第一項規定情形的,中標、成交無效。評審階段資格發生變化,供應商未依照本條例第二十一條的規定通知采購人和采購代理機構的,處以采購金額5‰的罰款,列入不良行為記錄名單,中標、成交無效。

    第四,18號令第七十四條明確,投標人有下列情形之一的,處以政府采購項目中標金額千分之五以上千分之十以下的罰款,列入不良行為記錄名單,在一至三年內禁止參加政府采購活動,并予以公告,有違法所得的,并處沒收違法所得,情節嚴重的,由工商行政管理機關吊銷營業執照;構成犯罪的,依法追究刑事責任:

    (一)提供虛假材料謀取中標的;

    (二)采取不正當手段詆毀、排擠其他投標人的;

    (三)與招標采購單位、其他投標人惡意串通的;

    (四)向招標采購單位行賄或者提供其他不正當利益的;

    (五)在招標過程中與招標采購單位進行協商談判、不按照招標文件和中標供應商的投標文件訂立合同,或者與采購人另行訂立背離合同實質性內容的協議的;

    (六)拒絕有關部門監督檢查或者提供虛假情況的。

    投標人有前款第(一)至(五)項情形之一的,中標無效。

    對比上述法條可以看出,僅在供應商(投標人)存在違法行為時,才會出現中標無效的規定;在采購人、采購代理機構和評標委員會存在違法行為時,則規定中標結果無效。政府采購法律法規對中標無效和中標結果無效的規定區分得比較清楚,二者并非一回事,不能混為一談。

    18號令第八十二條的規定與其上位法存在沖突,早已失效

    如前所述,《條例》第七十一條第二款已對中標無效作出明確規定,即政府采購當事人有其他違反《政府采購法》或者本條例規定的行為,經改正后仍然影響或者可能影響中標、成交結果或者依法被認定為中標、成交無效的,依照前款規定處理。此處的“依照前款規定”系第七十一條第一款,而該款內容與18號令第八十二條完全不同。兩者存在的沖突和矛盾表現為:18號令第八十二條規定,中標無效的,可以重新確定中標人,也可以重新招標,兩者可選其一;《條例》第七十一條則規定先在合格的中標或成交候選人中重新確定中標供應商,若沒有合格的中標或成交候選人的,才重新招標。

    從法律效力上看,18號令是財政部規章,《條例》是國務院行政法規。根據《立法法》第七十九條,法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章,行政法規的效力高于地方性法規、規章。《條例》是18號令的上位法,而18號令第八十二條關于中標無效的規定與《條例》上述規定存在沖突,該條已失效,再依據18號令第八十二條來處理中標無效的情形,屬適用法律錯誤。

    中標結果無效,并不必然重新招標

    中標結果無效,就應當重新招標嗎?筆者對此持否定觀點。中標結果無效,若同時有其他合格的中標或成交候選人的,應另外確定中標人;若沒有合格的中標或成交候選人的,才應重新組織招標。

    評標委員會錯誤評標的,屬于中標結果無效。本案中,評標委員會未按照招標文件的要求評標,導致中標結果無效。18號令未規定中標結果無效的情形該如何處理,其第八十二條僅規定了對中標無效情形的處理方式,而并非針對中標結果無效。此時,應適用《條例》第七十一條第二款,即已確定中標或者成交供應商但尚未簽訂政府采購合同的,中標或者成交結果無效,從合格的中標或者成交候選人中另行確定中標或者成交供應商;沒有合格的中標或者成交候選人的,重新開展政府采購活動。

    綜上,《條例》第七十一條提供了對中標結果無效如何處理的法律依據,應按照該條來處理本案中因評標錯誤導致中標結果無效的招標項目。
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